ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
вул. Артема, 157, м. Донецьк, 83048, тел. 332-57-40
УХВАЛА
03.10.2012 р. справа № 10/256пд/2011
Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: суддів:Зубченко І.В., Радіонової О.О., Татенка В.М.за участю представників: від позивача:Польжок О.Б. за довіреністю №162 від 18.05.2012р., Кожушко І.О. за довіреністю №691 від 18.05.2012р., Десятова М.М. за довіреністю № 690 від 18.05.2012р.від відповідача:не з'явився розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Ровеньківської міської ради, м. Ровеньки, Луганська областьна рішення господарського суду Луганської області від02.04.2012р. (повний текст підписано 09.04.2012р.)у справі№10/256пд/2011 (головуючий суддя Мінська Т.М., судді Кірпа Т.С., Якушенко Р.Є.)за позовомУправління житлово-комунального господарства Ровеньківської міської ради, м. Ровеньки, Луганська областьдо Товариства з обмеженою відповідальністю «Промстройуголь», м. Алчевськ, Луганська областьпрозобов'язання виконати умови договоруВ С Т А Н О В И В:
Управління житлово-комунального господарства Ровеньківської міської ради, м. Ровеньки, Луганська область, позивач, звернувся до господарського суду Луганської області з позовом, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Промстройуголь», м. Алчевськ, Луганська область, про зобов'язання відповідача виконати умови договору від 09.07.2011р. №ПСУ10/28 в частині гарантійних зобов'язань, та усунути дефекти асфальтового покриття по вулицям м. Ровеньки: Єсеніна, Комунальна, Фрунзе, 8 Березня, Свердлова, Артема, комуністична, Леніна, Кірова.
Позивачем до початку розгляду справи по суті подана заява про зміну предмету позову, а саме позивач просить: зобов'язати на підставі п.6.2 договору з ТОВ «Промстройуголь»№ ПСУ10/28 від 09.07.2010р. усунути власноручно за свій рахунок дефекти, які виникли внаслідок його діяльності на вулицях м. Ровеньки: Єсеніна, Комунальна, Фрунзе, 8 Марта, Свердлова, Артема, Комуністична, Леніна, Кірова, згідно дефектних актів. Дана заява прийнята судом до розгляду.
Рішенням господарського суду Луганської області від 02.04.2012р. (повний текст підписано 09.04.2012р.) у справі №10/256пд/2011 відмовлено в задоволенні позову повністю за правовою необґрунтованістю, посилаючись на те, що обраний позивачем та сформульований ним спосіб захисту порушеного права фактично не може виконати цієї функції, оскільки унеможливлює примусове виконання рішення у разі задоволення такого позову, внаслідок чого не може бути застосований судом.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 02.04.2012р. у справі №10/256пд/2011 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю, посилаючись на те, що: за актами форми КБ-2в №1 від 10.08.2010р., №2 від 19.08.2010р., №3 від 25.08.2010р., №4 від 27.08.2010р., №5 від 03.03.2010р. позивачем були перевірені та прийняті саме фізичні об'єми виконаних робіт; згідно ст.852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк; в листі №12/11 від 12.04.2011р. ТОВ «Промстройуголь»підтвердило, що при настанні сприятливих погодних умов для ремонту асфальтового покриття, дефекти, вказані в листі №293 від 21.03.2011р. Управління ЖКГ Ровенківської міськради, будуть усунені; згодом дефекти були підтверджені спільним актом обстеження від 30.03.2012р., який наявний в матеріалах справи. На думку скаржника, відповідач навмисно при поданні конкурсної пропозиції на проведення капітального ремонту автошляхів м. Ровеньки, надав гарантію 10 років на експлуатацію доріг, оскільки дана гарантія зіграла важливу роль у визначенні переможця тендерних торгів. ТОВ «Промстройуголь»не мало наміру надавати якісні роботи, оскільки знаючи заявлені гарантійні терміни при виконанні робіт, відступило від умов договору підряду і виконувало роботи неякісно, що було виявлено у березні 2011 року.
Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2012р. у справі №10/256пд/2011 прийнято апеляційну скаргу до провадження.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач проти доводів скаржника заперечив та зазначив, що ремонтні роботи виконано належним чином, що підтверджується актами виконаних робіт форми КБ-2в за №1 від 10.08.2010р., №2 від 19.08.2010р., №3 від 25.08.2010р., №4 від 27.08.2010р., №5 від 03.09.2010р., які підписані уповноваженими представниками сторін, а гарантійні зобов'язання не наступили, оскільки дороги експлуатувалися з порушенням ДБН та Вимог до експлуатаційного стану доріг, що підтверджується матеріалами справи.
Розпорядженням Заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 04.07.2012р. змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Радіонова О.О., Татенко В.М.
Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 11.07.2012р. у справі №10/256пд/2011 призначено судову будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у даній справі.
Супровідним листом Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2012р. матеріали справи №10/256пд/2011 надіслані на адресу Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса.
14 серпня 2012 року на адресу Донецького апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса надійшли матеріали справи №10/256пд/2011 та повідомлення про неможливість надання висновку у зв'язку з відсутністю в інституті фахівців, які мають відповідні знання та кваліфікацію, зокрема щодо визначення якості асфальтового покриття, а також відсутністю необхідного лабораторного обладнання.
Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.09.2012р. поновлено апеляційне провадження у справі №10/256пд/2011 та зобов'язано сторін надати письмові пояснення щодо наявності або відсутності, на їх думку, необхідності призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи; у разі необхідності призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, письмово визначитись з експертною установою або експертом, які відповідають вимогам ст.ст.7, 9, 10 Закону України «Про судову експертизу»та мають відповідні знання, кваліфікацію, а також необхідне обладнання.
26 вересня 2012 року від Управління ЖКГ Ровенківської міськради надійшли письмові пояснення №1077 від 25.09.2012р., в яких позивач зазначив, що наразі призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи є необхідним та відповідну експертизу може провести Український центр судових експертиз, м. Київ, який має необхідних фахівців з відповідними знаннями, кваліфікацією і необхідним обладнанням.
Представники скаржника у судовому засіданні 03.10.2012р. заявили клопотання щодо нездійснення технічної фіксації судового процесу у даній справі; запропонували питання, які слід поставити на вирішення судовому експерту щодо якості виконаних робіт за договором №ПСУ 10/28 від 09.07.2010р.
Представник відповідача у судове засідання 03.10.2012р. не з'явився, про час та місце судового розгляду відповідач був належним чином повідомлений, що підтверджується повідомленням про вручення 19.09.2012р. поштового відправлення з ухвалою від 12.09.2012р.
Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору. Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Як вбачається з матеріалів, 09.07.2010р. між Управлінням житлово-комунального господарства Ровеньківської міської ради як (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промстройуголь»(підрядник) укладено договір №ПСУ 10/28, згідно п.1.1. якого підрядник зобов'язався власними і залученими силами виконати всі передбачені договором роботи з капітального ремонту автошляхів м. Ровеньки (згідно розшифровок у кожній ф. КБ-2В). В п.1.2. договору зазначено, що умови цього договору відповідають умовам, зазначеним у тендерній пропозиції. За умовами п.5.1. договору підрядник виконує роботу відповідно до кошторису, затвердженому замовником, згідно норм і правил ДБН Д 2.4.-2000. Згідно п.5.2. договору замовник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, об'ємів і ціни виконаних робіт по кошторису. При виявленні відхилень замовник видає підряднику письмове розпорядження про їх усунення, а при серйозних порушеннях - припиняє роботи.
Відповідно до п.п.6.1., 6.2., 6.3. договору підрядник гарантує якість виконаних робіт визначених в кошторисній документації на весь гарантійний термін. Гарантійний термін експлуатації об'єкта складає 10 років після прийняття робіт замовником. Початком гарантійного терміну вважається день підписання акту виконаних робіт. Підрядник відповідає за дефекти, які виникли внаслідок його діяльності. Вони усуваються підрядником за свій рахунок і терміни, передбачені дефектним актом. При відмові підрядника від усунення дефектів, замовник виконує роботи самостійно, або силами іншої підрядної організації, а використані кошти стягує з підрядника. Підрядник не несе відповідальності за дефекти, які виникли внаслідок неправильної експлуатації.
Додатками до вказаного договору є договірна ціна, узгоджений сторонами зведений кошторисний розрахунок вартості капітального ремонту автошляхів міста Ровеньки. Технічне завдання на проведення капітального ремонту автошляхів м. Ровеньки, затверджене Головою тендерного комітету управління житлово-комунального господарства Ровеньківської міської ради - Берестечко В.В., передбачало: Очищення дорожнього покриття навісною щіткою - 31 000 м.кв.; Улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші з використанням асфальтоукладальника - 800 т; Улаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см з гарячою дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладальником - 31 000 кв.м.
Виконані роботи були прийняті позивачем за актами форми КБ-2в №1 від 10.08.2010р., №2 від 19.08.2010р., №3 від 25.08.2010р., №4 від 27.08.2010р., №5 від 03.09.2010р., які підписані від імені замовника начальником УЖКГ Ровеньківської міської ради - В.В. Берестечко, від імені підрядника генеральним директором ТОВ «Промстройуголь»- О.Г. Михайлівською. В даних актах зазначено, що перевірені фізичні об'єми, звірені розцінки.
Листом №293 від 21.03.2011р. позивач повідомив відповідача, що виявлено дефекти виконаної роботи, а саме в місцях виконання ремонту асфальтового покриття з'явилися вибоїни. Позивач вимагав усунути дефекти згідно умов договору. В свою чергу, відповідач листом №12/11 від 12.04.2011р. повідомив позивача, що при настанні сприятливих погодних умов для ремонту асфальтового покриття, виявлені дефекти будуть усунені.
19 серпня 2011 року комісією у складі працівників УЖКГ Ровеньківської міської ради, КП «СЖКГ»Ровеньківської міської ради та старшого інспектора ВДАІ по обслуговуванню м. Ровеньки складено акт обстеження стану асфальтового покриття автодоріг м. Ровеньки після виконання ремонту автодоріг підприємством ТОВ «Промстройуголь». В даному акті зазначено, що в результаті обстеження встановлено, що асфальтове покриття в місцях проведення ремонту має дефекти - численні вибоїни: по вулицях Єсеніна (60,9 кв.м.), Комунальна (11,5 кв.м.), Фрунзе (34,8 кв.м.), 8 Марта (25,8 кв.м.), Артема (89,6 кв.м.), Комуністична (3,9 кв.м.), Леніна (6,3 кв.м.), Кірова (103,6 кв.м.), Свердлова (4,8 кв.м.). Всього - 341,2 кв.м.
28 серпня 2011 року листом №785 позивач повторно вимагав усунути дефекти згідно умов договору.
Позивачем надано до матеріалів справи дефектний акт (без дати) на поточний ремонт автошляхів м. Ровеньки, складений працівником позивача, та зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва - поточний ремонт автошляхів м. Ровеньки, локальний кошторис.
В ході розгляду справи на вимогу суду першої інстанції, сторонами складено акт від 30.03.2012р. спільного обстеження асфальтового покриття доріг м. Ровеньки, капітальний ремонт яких виконано в 2010 році ТОВ «Промстройуголь», в акті зазначено, що виявлено дефекти - вибоїни по вулицях: Кірова, 8 Марта, Свердлова, Фрунзе, Єсеніна, Комунальна, Комуністична, загальна площа дефектів -вибоїн становить 245,1 кв.м.
Оцінивши договір, з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм статей 837-886 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ст.857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами (ч.4 ст.882 ЦК України).
Частиною 3 ст.853 ЦК України передбачено, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.
Згідно ч.4 ст.884 ЦК України у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.
За приписами ст.859 ЦК України якщо протягом гарантійного строку замовник встановить невідповідність результату роботи вимогам ст.857 ЦК України, він має право вимагати від підрядника безоплатно усунути виявлені недоліки або усунути їх самостійно за рахунок підрядника.
Згідно ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, примусове виконання обов'язку в натурі. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Згідно ч.2 ст.884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.
Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.
Висновок експерта набуває законної сили тільки тоді, коли експертиза призначалася по даній справі, про що виноситься судом ухвала, судовий експерт був попереджений про відповідальність.
Відповідно до пункту 117 Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5, головними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення ринкової вартості нерухомого майна (різного роду будівель та споруд); установлення факту відповідності (невідповідності) збудованої або реконструйованої будівлі проекту і вимогам державних будівельних норм (ДБН); визначення вартості різного роду будівельних робіт (спорудження будівель, їх переобладнання, ремонт, благоустрій території та ін.); установлення відповідності проектно-кошторисної документації вимогам ДБН та інших державних стандартів з питань будівництва; установлення правильності складання державної звітності про виконання будівельних робіт; визначення технічного стану будівель, споруд, інженерного обладнання (відсоток зношення, придатність до експлуатації, необхідність ремонту, наявність дефектів, причини, які їх викликали, та ін.) та ін.
За таких обставин, з метою повного, всебічного і обєктивного розгляду всіх обставин справи, Донецький апеляційний господарський суд вважає за доцільне скористатися правом наданим йому відповідно до ст.41 ГПК України та призначити судову будівельно-технічну експертизу, для роз'яснення питань, які виникли при вирішенні господарського спору та не були розв'язані після призначення ухвалою апеляційного господарського суду від 11.07.2012р. судової будівельно-технічної експертизи, оскільки в Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса відсутні відповідні спеціалісти та обладнання.
Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.
З урахуванням вимог частини третьої статті 41 ГПК господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону України «Про судову експертизу».
Визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, апеляційний суд врахував положення пункту 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 N 53/5, та неможливість проведення експертизи за зоною обслуговування, оскільки в Луганському відділенню Донецького НДІ судових експертиз та Донецькому НДІ судових експертиз відсутні відповідні спеціалісти та обладнання.
Серед експертів, які співпрацюють з Українським центром судових експертиз на договірних засадах - Лісниченко Сергій Васильович, який діє на підставі свідоцтва №965, виданого Міністерством юстиції України 24.02.2006р. та йому присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення інженерно-технічних експертиз за спеціальністю 10.6 - дослідження об'єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів, 10.10 - визначення оціночної вартості будівельних об'єктів та споруд.
Згідно частини 4, 5 статті 15 Закону України «Про судову експертизу», витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України та судово-медичними і судово-психіатричними установами Міністерства охорони здоров'я України у цивільних і господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством. Проведення інших експертних досліджень і обстежень державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок замовника.
Відповідно до статті 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи визначаються господарським судом.
У п.23 постанови Пленуму Вищого господарського суду Донецької області «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»від 23.03.2012р. №4 передбачено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.
Згідно з приписами п.1 ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за власною ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.
У звязку з призначенням у справі №10/256пд/2011 судової експертизи, провадження у цій справі слід зупинити відповідно до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.41, 69, 79, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд
У Х В А Л И В:
Призначити у справі №10/256пд/2011 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Українському центру судових експертиз (03150, м. Київ, вул. Предслав`янська, 43/2, поверх 1, тел. 0445216253).
На вирішення експерту поставити наступні питання:
1. Як виконані відповідачем роботи з капітального ремонту автошляхів м. Ровеньки Луганської області, прийняті до виконання за договором №ПСУ 10/28 від 09.07.2010р., а саме визначити якість фактично виконаних відповідачем робіт?
2. Чи відповідає якість робіт, виконаних відповідачем з капітального ремонту автошляхів м. Ровеньки Луганської області за договором №ПСУ 10/28 від 09.07.2010р., вимогам діючого законодавства України (вимогам ДБН та інших нормативних документів) та умовам договору підряду №ПСУ 10/28 від 09.07.2010р. (проектній або кошторисній документації, технічному завданню, вказівкам позивача тощо). Якщо не відповідає, то які є відступи від вимог ДБН та умов договору (у тому числі погоджених сторонами у додатках до нього)?
3. Чи могли відповідно до діючих норм та стандартів використовуватись при виконанні робіт з капітального ремонту автошляхів матеріали, які використані відповідачем під час виконання робіт з капітального ремонту автошляхів м. Ровеньки Луганської області за договором №ПСУ 10/28 від 09.07.2010р.? Якщо не могли, то які є відступи від встановлених вимог? Чи не було погоджено сторонами використання таких (невідповідних) матеріалів в проектній або кошторисній документації, технічному завданні?
4. У разі якщо на об'єктах, ремонт яких здійснював відповідач, наявні дефекти, визначити причини утворення таких дефектів, а також визначити перелік дефектів, пов'язаних з неякісним виконанням відповідачем ремонтних робіт та їх об'єми.
Зобов'язати відповідача здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження на підставі відповідної вимоги Українського центру судових експертиз, наданої через апеляційний суд. Питання про розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено під час прийняття постанови у справі відповідно до вимог ст.49 ГПК України.
Зобов'язати сторін по справі при проведенні експертизи не перешкоджати експерту в проведенні судової експертизи; на першу вимогу експерта для проведення перевірки в повному обсязі надавати всі витребуванні документи (лише через Донецький апеляційний господарський суд) та вчиняти необхідні дії.
Попередити особу (чи осіб), які безпосередньо проводитимуть судову експертизу про відповідальність за дачу завідомо неправильного висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків (ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України).
Зобов'язати експерта, який буде проводити експертизу, направити висновки за результатами проведення даної судової експертизи до Донецького апеляційного господарського суду протягом 5 днів з моменту закінчення проведення судової експертизи.
Зупинити провадження у справі №10/256пд/2011 на строк проведення судової експертизи та повернення справи до Донецького апеляційного господарського суду.
Головуючий суддя І.В. Зубченко
Судді: О.О. Радіонова
В.М. Татенко
Надруковано 5 примірників:1 -позивачу; 1 -відповідачу; 1 -до справи; 1 -ДАГС; 1 -експерту.
